重组上市造假纳入欺诈发行 不仅巨额罚款或将一退到底

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3月20日，《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》(以下简称《重组办法》)正式发布，明确了在发行股票购买上市公司资产(包括重组和上市)等重大资产重组活动中，如果标的资产的财务信息隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，也应认定为欺诈性发行，从而正式纳入了此前有争议的发行股票购买资产(包括重组和上市)的欺诈行为。

分析人士指出，此举是提高违法违规成本的重要标志。从长远来看，这也将有助于大大提高并购的质量，提高上市公司的质量，并培养一个清洁和积极的市场环境。

打击重组和上市欺诈迫在眉睫

有关部门指出，重组和上市属于原未上市企业通过"借壳"登陆资本市场，这在性质上类似于ipo。在中国证监会的监管实践中，也遵循“借壳相当于ipo”的原则。但是，在原有的证券法制度下，发行股票购买资产(包括重组和上市)的欺诈行为并未被认定为欺诈发行，因此对ipo虚假陈述的处罚与发行股票购买资产的处罚有很大不同。

甲公司2019年发布的行政处罚决定显示，甲公司2013年至2016年通过借壳上市虚增利润，导致公开披露的重大资产重组文件存在虚假记载和重大遗漏。

本案审理中，对欺诈性借壳上市文件的行政处罚依据是原《证券法》第193条对重大信息披露虚假陈述的认定，未认定为“欺诈性发行审批”。尽管中国证监会对该公司及相关人员处以最高罚款(60万元)，但本文对虚假陈述的处罚仍极为有限。

同年，B公司还收到了中国证监会的行政处罚决定，B公司虚报利润，导致资产估值和营业收入大幅虚高。中国证监会认定本案构成原《证券法》第一百九十三条第一款所称“披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”；构成原《证券法》第214条规定的“收购人或收购人控股股东利用上市公司收购损害被收购公司及其股东合法权益”的情形。中国证监会警告了该公司和几名负责人，并处以巨额罚款。此案也未被认定为欺诈发行。

2015年，C公司受到中国证监会的行政处罚，理由是该公司2012年发布的非公开发行计划涉嫌欺诈发行，该公司2013年半年度报告涉嫌违规。由于这种情况违反了原《证券法》第一百九十三条及其他相关规定，中国证监会决定对该公司及数名责任人员处以巨额罚款。

原证券法第189条来源:中国证券监督管理委员会

“根据原证券法，对第189条的解释仅限于公开发行。因此，非公开发行申请材料的欺诈行为尚未被认定为欺诈发行，这使得该领域的违法成本和违法成本较低。”中国人民大学法学院教授刘俊海指出，重组和上市的影响不应低于ipo的影响，发行股票购买资产的欺诈行为(包括重组和上市)对投资者的危害与ipo欺诈行为一样大，上述所有行为都损害了公众投资者的利益，应视为欺诈发行。

“发行股票购买资产(包括重组和上市)中欺诈行为的发生也直接与违反法律法规的低成本有关。因此，用严格的退市制度约束和打击上市欺诈重组势在必行。”巨峰投资的投资顾问总监郭一鸣说。

显然，重组和上市欺诈被认定为欺诈性发行

根据新证券法，原证券法体系下未解决的问题很容易得到解决。随着新证券法的实施，相关法律法规也将随之改变和废止。中国证监会将同时修订重组措施。只要在重组和上市中存在欺诈行为，就可以被视为欺诈发行，这将引发重大的非法强制退市行为，并将被撤回到底。

“以前，很多借壳上市欺诈案都认为，如果被罚款几十万就可以了，因为根据原证券法，很难识别他们的欺诈性发行。不过，根据新规定，如果在借壳中存在欺诈行为，它将接受与ipo同样严厉的处罚，而根据目前的退市规定，欺诈上市重组将引发重大非法退市，并将直接退市到底。”一家上市公司的秘书告诉记者。

《证券法》第181条来源:中国政府网

中国人民大学商业环境法治研究中心主任叶林指出，新证券法在识别欺诈发行方面有两大变化:一方面，它突出了“公告”而不是“批准”，只要公布的信息含有虚假内容就可以识别欺诈发行。至于是否骗取批准，是否已经发出，这不是新的法律判断标准；另一方面，新法不再提及“欺诈”一词，而是注重“隐瞒重要事实”和“编造重大虚假内容”。新法关注的是重要性，这与旧法中过于宽泛的“欺诈”不同。因此，与新旧法律相比，新法的外延明显扩大，条件有限。

“基于注册制度的全面推广，新证券法强调了信息披露的重要性。原证券法在表述欺诈性发行时使用了“欺骗”一词，而新证券法则用于隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，突出了公告的作用，是一个宽泛的概念。”刘俊海认为，新证券法的核心是保护公众投资者的合法权益，进一步加大违法违规成本，并提出统一证券发行的执法标准和构成要件。行政处罚、民事赔偿、刑事责任追究和信用责任追究都应采用相同的口径和标准。

值得注意的是，在2018年第三轮退市制度改革中发布的重大非法退市相关文件中，已经涵盖了重组上市欺诈行为。以深圳证券交易所《上市公司重大违法退市实施办法》为例。第4 (2)条明确规定，上市公司发行股票购买资产，构成重组和上市。如果申请或披露文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，中国证监会将根据《证券法》第189条作出行政处罚决定，或者法院将根据《刑法》第160条作出有罪判决并生效(发行股票欺诈)。然而，当时由于原《证券法》第189条关于欺诈发行的反馈框架，上述退市规则在实践中难以实施。

对此，郭一鸣认为，随着新证券法的颁布和重组办法的修订，上市公司违规退市的理论和实践障碍将会完全消除。

新证券法与重组措施“组合拳”

触及欺诈问题

欺诈发行是证券发行市场的最大毒瘤，它不仅严重危害证券市场的稳定，也严重损害投资者的利益。新证券法的实施并没有承载投资者的重托，反而大大增加了欺诈发行的数额和处罚力度。

从新证券法的内容来看，对欺诈性发行的处罚是一种拳击的结合，这使得欺诈性发行令人恐惧。

在没收措施方面，根据新《证券法》第181条的规定，发行人隐瞒重要事实或者在已发布的证券发行文件中编造重大虚假内容，发行证券的，对发行人的处罚从原来的“非法募集资金1%以上5%以下的罚款”增加到“非法募集资金10%以上2倍以下的罚款”，更加令人恐惧。

《证券法》第181条来源:中国政府网

关于投资者保护，新《证券法》第93条也做出了明确规定。

《证券法》第93条来源:中国政府网

同时，根据新《证券法》第二十四条的规定，发行人在已发行上市的招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的，国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东和实际控制人回购证券。

《证券法》第24条来源:中国政府网

此外，在注册制度的背景下，强化中介机构的责任也使得它们不敢与发行人合作进行欺诈。新证券法第85条规定如下。

《证券法》第85条来源:中国政府网

根据第182条，还应没收发起人的营业收入，并处以其营业收入一倍至十倍的罚款；情节严重的，暂停或吊销保荐业务许可证，会计师事务所和律师事务所也面临类似处罚。

《证券法》第182条来源:中国政府网

“在上述新《证券法》重大修改的背景下，中国证监会修订了重组办法，配合组合拳的最佳效果，将发行股票购买资产(包括重组和上市)纳入欺诈发行的“付诸行动”，为后续监管实践提供了有力依据。”郭一鸣分析。

来源：新浪直播网